Vinícius A. Fortes de Barros

Em 8 de julho de 2025, a Câmara de Pré-Julgamento II (PTC II) do Tribunal Penal Internacional (TPI) emitiu dois mandados de prisão relativos à situação no Afeganistão: um contra Haibatullah Akhundzada, Líder Supremo do Talibã, e outro contra Abdul Hakim Haqqani, Chefe da Justiça do Talibã, ambos exercendo autoridade de facto no Afeganistão desde, pelo menos, 15 de agosto de 2021. Embora os mandados permaneçam sob sigilo, o Tribunal publicou um comunicado de imprensa resumindo os elementos considerados pela PTC II.

Os mandados de prisão foram requeridos pela Procuradoria do TPI (OTP) em 23 de janeiro de 2025. Em ambos os pedidos, o crime de perseguição foi fundamentado com base no gênero (artigo 7º, §3º, do Estatuto de Roma). Contudo, a violência sexual e de gênero (SGBV) não foi perpetrada apenas contra meninas e mulheres, mas também contra pessoas LGBTQI+ e pessoas aliadas das mulheres.

Trata-se da primeira vez que o TPI analisa a responsabilidade penal individual pelo crime contra a humanidade de perseguição por motivos de gênero, nos termos do artigo 7º, §1º, alínea h do Estatuto de Roma. De modo relevante, tanto a Procuradoria quanto a PTC II examinaram o artigo 7.º, §3.º, para estender a proteção à orientação sexual e às identidades de gênero não conformes (pessoas transgênero e intersexo) dentro do conceito jurídico de gênero.

Este blog analisará os fatos do caso e discutirá se a perseguição com base no gênero, especialmente à luz do conceito de gênero constante do Estatuto de Roma, pode abranger identidades não heterossexuais e não conformes. Ademais, com apoio na teoria queer, examinar-se-á a necessidade de que, nas fases de julgamento e de fixação da pena, a Câmara de Julgamento reconheça especificamente as vítimas LGBTQIA+. Por fim, sustenta-se que a adoção de uma cláusula genérica (“one size fits all”) não deve conduzir à invisibilização das vítimas queer reais e concretas de perseguição baseada em gênero.

Fatos do caso: a perseguição promovida pelo Talibã contra meninas, mulheres, seus aliados e pessoas LGBTQI+

Com a retomada do controle territorial do Afeganistão pelo Talibã em 2021, o grupo passou a proibir progressivamente meninas com mais de 12 a 13 anos de frequentar escolas e impedir a matrícula de mulheres em universidades. De acordo com o Escritório das Nações Unidas para a Coordenação de Assuntos Humanitários (OCHA), mais de 1,4 milhão de meninas foram privadas do acesso à educação secundária desde dezembro de 2022.

As mulheres foram sistematicamente excluídas da vida pública e do trabalho. O Talibã substituiu o antigo Ministério dos Assuntos da Mulher pelo Ministério para a Promoção da Virtude e Prevenção do Vício (PVPE) — denominação que, por si só, reflete a visão reducionista e ideológica imposta às mulheres. Segundo a ONU Mulheres, um decreto de 2021 determinou que todas as mulheres deveriam estar acompanhadas de um parente masculino (mahram) para viajar. Em 2022, foi imposto  o banimento das mulheres de organizações nacionais e internacionais, ampliado em 2023 com a proibição de salões de beleza de propriedade feminina. As mulheres passaram a ser vedadas de espaços públicos, inclusive de celebrações religiosas, como as festividades do Eid. O Talibã também perseguiu homens e meninos identificados como aliados dos direitos das mulheres.

Em relação à população LGBTQI+, o Talibã instituiu a polícia para “crimes morais” e impôs punições corporais e capitais contra pessoas LGBTQI+. Conforme documentado pela Human Rights Watch, o regime perseguiu não apenas indivíduos LGBTQI+, mas também seus familiares, o que gerou deslocamentos forçados de milhares de pessoas. A Procuradoria apresentou provas de que a perseguição consistiu em assédio, espancamentos, detenções, tortura e violências sexuais contra mulheres lésbicas, homens gays, pessoas queer, transgênero e intersexo (§90). Descreveu-se atos atrozes como “apedrejamentos ou esmagamentos sob muros de 2 a 3 metros intencionalmente colapsados sobre as vítimas LGBTQI+ (§96)”.

Segundo a Procuradoria, o Talibã criou um “profundo clima de medo” no Afeganistão para aqueles que não se conformavam às suas políticas (§3). A perseguição contra mulheres, meninas, seus aliados e pessoas LGBTQI+ foi o ponto de partida da investigação.

A proteção da orientação sexual e das identidades de gênero não conformes por meio do conceito de gênero

Nos termos do Estatuto de Roma, a perseguição é definida no artigo 7º, §1º, alínea h. O §3º desse artigo dispõe que “o termo ‘gênero’ refere-se aos dois sexos, masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não indicando qualquer significado diverso do acima mencionado”. Surge, assim, a questão: pode a interpretação do termo “gênero” no Estatuto de Roma abranger a proteção de pessoas LGBTQI+?

O tema tem sido amplamente debatido na doutrina. Desde 2014, a Procuradoria publicou a Política sobre Crimes Sexuais e Baseados em Gênero, seguida pelas Políticas de 2022 e 2023 sobre Crimes de Gênero. Nesses documentos, a Procuradoria entende que a orientação sexual e as pessoas LGBTQI+ estão protegidas pelo Estatuto sob a tipificação do crime de perseguição. No documento de 2023, por exemplo, a Procuradoria define gênero como “uma construção social” que “refere-se a papéis, expressões e comportamentos utilizados para definir masculinidade e feminilidade em determinado contexto” (§17 e §19). Com base nessa noção, incluiu-se sexo, identidade de gênero e orientação sexual dentro da perspectiva de gênero. Ainda que não de forma explícita, observa-se que a Procuradoria baseia-se em pressupostos teóricos oriundos da teoria feminista e queer, tais como as doutrinas de Butler, Otto, Sedgwick, entre outros.

Para os estudiosos da teoria queer, gênero e sexualidade são eixos analíticos que produzem hierarquias e regimes de normalização (Cossman). O gênero, portanto, não se limita à mulher ou ao sexo biológico: ele constitui uma categoria normativa que produz binários e assimetrias, cujos efeitos atingem todas as pessoas — homens ou mulheres, cisgênero ou transgênero, heterossexuais ou homossexuais.

Dessa forma, a interpretação da Procuradoria dissocia gênero de “direitos das mulheres”, permitindo abranger outras bases de discriminação, como a orientação sexual e as identidades de gênero diversas, incluindo aliados masculinos cisgênero das mulheres, sob o enquadramento de expressões e perseguições baseadas em gênero.

A interpretação inclusiva de gênero proporciona uma proteção transversal a outras categorias, estendendo salvaguardas com base na orientação sexual e em identidades de gênero não conformes. O artigo 21.º, §3º do Estatuto de Roma determina que a aplicação e interpretação do Estatuto observem os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Por essa razão, a Procuradoria fundamentou-se na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos Humanos, ambas reconhecendo a orientação sexual e a diversidade de gênero como direitos humanos protegidos.

Conclui-se, portanto, que sob a perspectiva de gênero, o artigo 7º, §1º, h do Estatuto de Roma deve ser interpretado como abrangendo a violência sexual e de gênero contra pessoas LGBTQI+ como crime contra a humanidade de perseguição.

Os desafios do TPI em evitar uma abordagem genérica e garantir o reconhecimento das vítimas LGBTQIA+ dos crimes do Talibã

A análise do comunicado da PTC II revela que a Câmara foi mais cautelosa que a Procuradoria ao tratar da perseguição de identidades LGBTQI+ ou da orientação sexual como fundamentos dos mandados de prisão.

O documento não menciona expressamente os termos “orientação sexual” ou “LGBTQI+”, referindo-se a tais vítimas como “pessoas não conformes”. O tom do comunicado concentrou-se em mulheres e meninas, ressaltando que “a proteção das vítimas desses crimes – especialmente mulheres e meninas, frequentemente afetadas de forma desproporcional pela perseguição de gênero – é central à finalidade da disposição”.

Embora possa parecer questão semântica, Davis destaca que este é o “primeiro reconhecimento histórico de vítimas LGBTQI+ de crimes contra a humanidade por um tribunal internacional”. Assim, a utilização de terminologia mais genérica pode gerar dificuldades probatórias e de reconhecimento nas fases de julgamento e de reparação.

O uso, pela Procuradoria, da expressão “pessoas não conformes” teve utilidade estratégica: o argumento central não é a existência de um grupo específico, mas o fato de que a política organizacional do Talibã visava a civis que não se enquadravam no binário de gênero. Segundo a Procuradoria:

“Membros da comunidade LGBTQI+ no Afeganistão eram frequentemente percebidos pelo Talibã como não conformes às suas expectativas ideológicas de identidade ou expressão de gênero – seja porque a pessoa não se identificava com o gênero que o Talibã considerava correto, seja porque não atuava de modo considerado apropriado àquele gênero (§92).”

Durante a fase de investigação, essa formulação coletiva é suficiente para demonstrar a política organizacional e o caráter generalizado da perseguição. Contudo, na fase de julgamento, a Câmara de Julgamento deverá determinar expressamente a natureza da acusação (art. 67º, §1º, a), e claramente decidir se o conceito de “gênero” abrange a orientação sexual e as identidades LGBTQI+ no contexto afegão.

Outro desafio diz respeito à identificação individual das vítimas. Durante a investigação, o foco recaiu sobre a política coletiva do Talibã; mas, na fase de reparações e de benefícios do Fundo Fiduciário para as Vítimas (art. 79), o Tribunal deverá determinar claramente quem foi vítima de perseguição de gênero. Se a Câmara seguir a formulação genérica da PTC II, isso pode invisibilizar as vítimas LGBTQI+, pois o termo “pessoas não conformes” não é suficiente para fins de reparações individuais.

Portanto, é imprescindível que as Câmaras de Pré-Julgamento e de Julgamento reconheçam pessoas LGBTQI+, bem como as características relacionadas à orientação sexual, identidade e expressão de gênero e características sexuais (SOGIESC), como categorias protegidas sob o artigo 7.º, §1.º, h, do Estatuto de Roma. Para a fase inicial de investigação, o termo “pessoas não conformes” é adequado; contudo, nas fases de julgamento e reparação, o Tribunal deve nomear expressamente as vítimas LGBTQI+ de perseguição de gênero.

A teoria queer demonstra como os binários rígidos e as políticas antiassimilacionistas estão profundamente enraizados em estruturas patriarcais, como as políticas de gênero do Talibã. Ao mesmo tempo, essa teoria desestabiliza categorias fixas, questionando quem, dentro de um sistema cis-heteronormativo, torna-se alvo de violência e de exclusão. Assim, o gênero constitui uma categoria analítica essencial para avaliar os crimes cometidos pelo Talibã, pois é precisamente por meio de hierarquias generificadas que sua ideologia se impõe sobre indivíduos e comunidades. Não obstante, se as Câmaras de Pré-Julgamento e de Julgamento interpretarem “gênero” de modo estritamente literal, sem estender sua análise às vítimas LGBTQIA+, a jurisprudência corre o risco de reproduzir a invisibilidade e negar reconhecimento às vítimas LGBTQI+ no Afeganistão e em outros casos futuros.